Gesellschaften müssen sich an der Qualität ihres Rechtssystems messen lassen. Aber worin liegt eigentlich diese Qualität? Gewünscht ist oft eine Verhaltenssteuerung, die den Individuen ihre Freiheit nicht raubt. Gar nicht so einfach.

Erst denken, dann lenken.

Gesetze als Institutionen setzen dem Zusammenleben in einem Staat Grenzen und bilden gleichzeitig ökonomische Anreize für oder gegen bestimmte Handlungsentscheidungen. Bei diesen Anreizen handelt es sich aus der Perspektive der Akteure um Restriktionen bei der Wahl der Verhaltensalternative. Die legislative Gewalt, die gesetzgebende, ist in der Gewaltenteilung der Demokratie für die Erarbeitung neuer Gesetze zuständig. Dabei muss sie einerseits normative Wertvorstellungen der Gesellschaft, also der Wähler, berücksichtigen, andererseits aber auch Effizienz- und Freiheitskriterien. So fragt auch die Rechtsprechung des deutschen Verfassungsgerichtes danach, ob ein zu prüfendes Gesetz in seiner Wirkung verhältnismäßig ist. Mögliche Einschränkungen der freien Handlungswahl der Individuen sollen dem angestrebten Ziel angemessen sein. Der Eingriff in die persönliche Freiheit des Individuums soll dabei jedoch auch nicht tiefer als unbedingt erforderlich sein.

Mit steigender Komplexität des deutschen Rechte-Kanons wird jedoch auch die Abschätzung der Folgen eines Gesetzes schwieriger. Rationale Schlussfolgerungen und Handlungsanpassungen verschiedener Individuen müssen und werden nicht immer deckungsgleich sein. Außerdem können unerwartete Verhaltensänderungen auftreten, wenn die Gesetzesfolgen nicht korrekt abgeschätzt werden. Neben der Frage nach der Verhältnismäßigkeit steht daher auch die Frage nach der Eignung im Vordergrund: Wird das angestrebte Ziel durch das neue Gesetz überhaupt erreicht?

Wo will man hin?

Im Mittelpunkt dieser Untersuchung steht das handelnde Individuum, der Akteur. Es wählt aus verschiedenen Handlungsalternativen aus. Der Gesetzgeber will diese nun regulieren. Dem Gesetzgeber stellen sich bei der Lösung eines solchen regulatory choice Problems drei Aufgaben: Zunächst muss ein Ziel als erstrebenswert erkannt oder gesetzt werden. Dann müssen Instrumente zur Erreichung dieses Ziels gewählt werden. Diese müssen drittens auf ihre gewünschten und nicht-gewünschten Wirkungen untersucht werden. Erst wenn alle möglichen Regulationsalternativen auf diese Art analysiert wurden, sollte die Entscheidung für ein Instrument getroffen werden.

Die zentrale Kritik an einer ökonomischen Analyse des Rechts basiert auf der These, dass viele Rechtsbereiche auf den ersten Blick keine Effizienzanalyse erlauben. Das ist nicht abzustreiten, doch vielfach geht es dem Ökonom auch nicht um eine Bewertung des zu erreichenden Ziels. Ziele können der ökonomischen Effizienz dienen, so zum Beispiel bei Umwelt- oder Wirtschaftsfragen. Ziele können aber in gleichem Maße soziale Normen reflektieren, also wertend als gesellschaftlich wünschenswert betrachtet werden. Aufgabe der Ökonomik ist es im zweitgenannten Fall lediglich, verschiedene Instrumente zur Erreichung des gesetzten Ziels zu untersuchen und das effizienteste unter ihnen zu identifizieren.

Wie handelt der Mensch?

Zu diesem Zweck ist es notwendig, das Verhalten der beteiligten Akteure vorauszusagen. Hier liegt der zweite Kritikpunkt anderer Wissenschaften: Das Standardindividuum der Ökonomik, der homo oeconomicus, ist nur durch Anreize gesteuert. Dies macht die Gesetzesfolgenschätzung durchaus sehr einfach: Gesetzlich festgelegte Strafen in Verbindung mit dem Risiko, bei einer Gesetzesübertretung erwischt zu werden, bilden die Restriktionen. Diese werden ins Verhältnis zum Nutzen aus der Nichtbefolgung gesetzt, welcher sich aus den individuellen, unveränderlichen Präferenzen ergibt. Das perfekt informierte Individuum trifft seine eigennützige Entscheidung nur in der gegebenen Situation und hält sich an das Gesetz oder auch nicht. Durch eine Veränderung der Restriktionen kann der Gesetzgeber also die Handlungsentscheidung des Akteurs beeinflussen. Zu analysieren wäre in diesem Fall, welche Anreize zur Verhaltenssteuerung notwendig bzw. ausreichend sind.

Wie handelt der Mensch wirklich?

Doch in der Realität verhalten sich die Individuen nicht immer rational. Um in der ökonomischen Analyse das Verhalten der Akteure realitätsnah abbilden zu können, lässt sich das Modell des homo oeconomicus institutionalis verwenden. Hierbei wird nicht nur von einer Anreiz-orientierten Verhaltensanpassung ausgegangen. In der nächsten Stufe wird untersucht, ob sogenanntes rational-regelgebundenes Verhalten vorliegt. Dann würden die Akteure für ihr Verhalten in komplexen Situationen Regeln anlegen, nach denen sie sich – insbesondere im Wiederholungsfall – richten. Hier kann zwar eine nutzenmaximierende Entscheidung stattgefunden haben, diese wäre jedoch nicht situativ. Ändern sich die Restriktionen – würde also zum Beispiel ein Versuch der Verhaltenssteuerung durch Gesetzesänderung versucht werden – ist nicht zwingend eine Verhaltensänderung zu erwarten.

Ähnliches gilt bei der nächsten Stufe im Modell des homo oeconomicus institutionalis. Nun wird von kognitiven Grenzen ausgegangen: Das Individuum kann nicht alle Folgen und Restriktionen seines Handelns überblicken oder bewerten. Diese Verhaltensgrundlage kann zum Beispiel Ansätze für ein „milderes Mittel“ bieten. Dann könnte gezielte Information die gesetzliche Steuerung des Verhaltens ersetzen.

Grenzen gibt es wirklich.

Die Problematik dieser Verhaltensansätze liegt darin, dass auch wenn das Verhalten aus der Perspektive des Akteurs selbst immer noch individuell-rational erscheinen würde, es für Außenstehende jedoch nicht ohne weiteres Vorauszusehen ist. Noch schwieriger ist eine Erwartungsbildung, wenn das Handeln der Akteure auf Basis ihrer Sozialisation erfolgt. In diesem Fällen findet in der Regel keine rationale oder begrenzt rationale Entscheidung mehr statt. Das sogenannte habituelle Verhalten wäre dann zum Beispiel von Eltern anerzogen oder im sozialen Umfeld als „normal“ empfunden worden. Dies gilt nicht unbedingt für das emotionale oder instinktive Verhalten. Hier finden Handlungen als Reaktionen auf bestimmte Reize statt.

Denkbar sind in den letzten Instanzen auch soziale, nicht-eigennützige oder endogene Präferenzen. Diese mögen zwar beobachtbar sein, sind jedoch in der Regel sehr schwer festzustellen. Dies gilt insbesondere für einen denkbaren Beweis für die Veränderlichkeit von Präferenzen.

Was wirkt?

Nachträgliche kritische Reflexion des Verhaltens muss in diesen Fällen nicht zu einer Verhaltensänderung (im Sinne eines Lerneffektes) führen, ebenso gering wäre der Einfluss neuer Restriktionen, wenn sie nicht stark genug in ihrer Wirkung sind. Gegebenenfalls muss in diesem Fall auch von kurzfristigen gesetzlichen Rahmenbedingungen abgesehen werden und stattdessen ein langfristiger „Kulturwandel“ angestrebt werden.

Eine Analyse, die diese sieben Verhaltenstypen in Betracht zieht, lässt eine ökonomische Prognose der Verhaltensänderungen zu. Eine solche Prognose ist auch juristisch mit der Frage nach der Verhältnismäßigkeit gefordert: Ein Gesetz muss geeignet, erforderlich und angemessen sein, ein zuvor bestimmtes Ziel zu erreichen. In dieser Forderung steckt ökonomisch betrachtet der Anspruch der Effizienz.

Für die Forschung wie auch für die praktische Politik stellt sich damit nicht mehr die Frage nach der Zulässigkeit einer ökonomischen Analyse des Rechts. Wichtiger ist als Folge der vorangestellten Betrachtung, ob man auf eine solche überhaupt verzichten darf.

Literatur und Quellen: